Latest News
君都仲裁｜大调解工作格局呼吁上位立法
分类：
作者： 北京市君都律师事务所
来源： 北京市君都律师事务所
发布时间：2024-12-13 10:30
【导读词】
本文作为2024调解年度观察系列最后一篇推送，着眼于探讨调解统一立法的必要性和可能的方向。我国大调解工作格局已然取得长足进步，但上位法缺失使调解行业的发展方向存在诸多争议，各方政策可谓“九龙治水”。从促进调解规范化和专业化发展、有效衔接商事调解的国际规则和国际经验，强化我国“和为贵”的争议解决理念和中国特色的争议解决体系建设等角度，尊重调解规律且符合国情需要的科学立法才是发挥调解当代价值的关键。
【热点观察】
如本系列前序推送的调研情况揭示，市场化的第三方调解服务是深化构建大调解工作格局所产生的切实需求。规范化、专业化不足仍是短板。从制度层面看，首要应对之策当属“顶层设计”的补位。就此，本年度多篇较有代表性的学术文献详细进行了论证。
学者赵毅宇认为，以《中华人民共和国人民调解法》（以下简称《人民调解法》）为主的调解法律框架事实上已经与调解行业在中国的实践情况无法匹配。无论组织形式还是运作方式，被称为专业性行业性的人民调解实质上是商事调解形式寻求合法性地位的方式。其进一步从商事调解立法的外生压力与内生动力进行分析，并详细阐述了中国商事调解立法应关注的五个结合性——组织法与程序法、社会自治与司法利用、公益性与市场性、授权性与义务性、国内性与涉外性相结合。深圳市发展改革委主任郭子平结合其工作经验，从2022年5月施行的《深圳经济特区矛盾纠纷多元化解条例》这一地方性法规的立法成果出发介绍了可能有益于我国商事调解立法的架构和事项。一些学者亦发文指出中国商事调解立法的缺位会影响各国当事人对中国商事调解制度的选择，长远来看不利于中国构建现代国际商事调解制度；从效率和操作层面来看，单独立法是实现专门化规范商事调解最为便捷的方式之一；加快与国际接轨的调解法律制度建设是营造我国市场化、法治化、国际化营商环境的关键手段，也是我国向国际社会彰显法治软实力的重要表现。
除了上述学术探讨外，笔者还注意到，2023年全国政协评选的优秀提案——“关于推动制定《矛盾纠纷多元化解机制促进法》的提案（02425号）”也适时提出了尽快启动《矛盾纠纷多元化解机制促进法》立法工作的建议。该提案从加强法律制度相互衔接、凝聚诉源治理工作合力、巩固提升地方法治探索经验、回应实践中的新情况新问题四个方面论证了调解统一立法的必要性和可行性。
1.立法的必要性
笔者认为，就调解统一立法而言，将包括商事调解在内的各类调解活动纳入调解统一立法符合普遍的社情民意。虽然商事调解在2009年才首次出现在我国有关多元解纷体系的官方文件之中，但自清末民初以来，其作为一种纠纷解决方式已经稳定存在，历经四个主要阶段的发展后早已融入中国商业社会的方方面面，并源源不断地为我国商事争议的解决注入和谐的力量。即便我国商事调解的市场化、国际化发展还存在许多困难，即便案源、费用等“生存障碍”仍然存在，但是“许多法律、经贸领域的从业人员投身商事调解工作，对商事调解行业抱有极高的期待与热情，并对调解发展的前景表示乐观”。实务界对调解事业的热情和期待也可以从本文所涉调研结果得到印证。
随着大调解工作格局的部署和推进，我国不同调解类别的樊篱正在消失——调解在泽达易盛案这一特别代表人诉讼中运用，人民调解在知识产权商事纠纷中作为，国际商事调解在“一带一路”纠纷中解忧，仲裁中调解在复杂建设工程争议中实质解纷。参与和组织调解主体的多样化是调解市场化的结果，但调解方式方法在不同类型的案件中都具备共通共同之处。现行《人民调解法》不仅在组织法层面难以适应多样化的调解机构形式，在程序法层面也难以促进调解行业对规范化和专业化的调解程序达成共识。
2.可行的组织与程序规则
在组织法层面，国际法渊源对调解的定义强调揭示了任何“第三方协助当事人解决争议，不包括将具有约束力的决定强加于当事人的权力”的程序均属于《调解示范法》对调解的定义范畴。就我国不同类型的调解实践而言，其实施主体和称谓之异不改变其当事人合意型争议解决程序的本质。立法需要厘清各类调解实践中各类调解组织形式的关系。从立法层面回应各类调解组织的发展需要不仅符合我国调解实践，也符合将促使我国调解事业与国际接轨。
在程序法层面，《黑龙江省调解条例》第50条、第51条规定的“调解中的鉴定”“调解中的评估”规则、《上海市国资委监管企业案件纠纷和解调解操作指引》第22条规定的“善意参与调解”规则都是地方性法规和政策对于调解程序指引的创新。适时地总结这些规则的施行效果并上升为立法，有助于提升调解行业整体的规范性和专业性。此外，《调解示范法》提供的范本代表了世界范围内普遍认可的调解实践。其中关于固定期限无回应可视为拒绝调解的规则有助于避免调解对同一争议事项的平行争议解决程序造成不必要的拖延。我国立法引入该规则有助于解决本文调研中体现的，各类主体对当前调解实践的顾虑。
3.强化司法利用规则
从完善诉调衔接、推动诉源治理的司法利用角度，最高院已经出台多项司法解释及司法政策性文件。法院“引导告知”是委派、委托调解机制中促成当事人调解意愿的重要前提。实践中，随着政策风向、法官偏好以及其工作量和工作方式的变化，法官“引导告知”的力度并不确定。这不利于培养当事人对调解的认知，也不利于大调解工作格局的构建。
事实上，在诉调衔接领域推动前置或强制调解的改革不乏“他山之玉”——例如，英国2022年发布的《民事司法改革重点蓝图》中，明确在一定金额范围内的诉讼必经前置调解程序。有评论观点认为，这样的改革有助于民众更便捷地“获取正义”，避免昂贵的诉讼程序。也有观点认为英国法院首次赋予调解在一定范围内的强制性是体现政府和司法机关对非诉讼争议解决体系建设的重视，本就是民事司法制度改革的应有之义。
笔者认为，通过诉调衔接制度将当事人导向调解并不违背自愿性的原则。当事人被要求进入调解程序，但对调解程序的进行方式以及调解与否的结果仍然享有自由决定的权利。通过这样的方式，更多当事人才能够深入地了解调解的优势，并在未来的争议解决中更为明智地作出选择。
同样，检视美国《统一调解法案》出台的历史背景，早在20世纪70年代，“诉讼爆炸”导致美国法学界一度认为其社会正义已经出现了危机。司法利用是美国争议解决行业的各方主体开始逐渐转向和推广调解的主要动因。在诉调衔接方面，即便面对前置或强制调解是否违宪的争议，美国的法院系统坚持认为其法庭根据情况有权强制要求当事人进行调解。早在1989年，美国第七巡回上诉法院在Heileman Brewing Co. v. Joseph Oat Corp.案中就指出，联邦法院的法庭依职权可以命令当事人参与审前和解会议的磋商。在2002年，美国第一巡回上诉法院进一步在In re Atlantic Pipe Corp.案中指出，即便当事人提出异议，联邦法院的法庭依职权仍可以要求民事案件中的当事人参加调解程序并支付调解费用。这一系列对法律传统的突破最终成就了美国《统一调解法案》的形成，成就了美国调解事业的长足发展。笔者认为，当有限的诉讼资源客观上无法应对“诉讼爆炸”时，在诉调衔接机制中推动前置或强制调解是不二之选。调解统一立法若能确立这样的制度既能够为我国调解事业的发展建立稳定的市场基础，也能够有效推进诉源治理的成效。
4.调解协议的可执行性规则
关于是否赋予调解结果强制执行力的问题，笔者认为《新加坡调解公约》代表了不同法律传统的国家和地区在理念上的最大公约数。调解统一立法应该积极靠近这一理念。当下，我国仍有较多观点认为当前批准《新加坡调解公约》的条件并不成熟——例如学者许志华和赵勇均认为，虽然我国批准《新加坡调解公约》兼备价值上的必要性和可行性，但短期内仍然存在诸如公约所涉“国际性”“商事争议”等概念与国内法存在差异和分歧、国内法律实践对赋予当事人合意型纠纷解决程序终局效力仍顾虑重重、当前中国涉外法治以及商事调解能力建设仍需假以时日等问题尚待解决。
虽有合理顾虑，但回想笔者亲历《新加坡调解公约》在联合国贸法会中后期的磋商过程，深感虽然调解协议可跨国执行的愿景对成员国代表有普遍的吸引力，但各国内国法与公约存在的待协调之处也时常在讨论中被提出。例如在联合国贸法会第二工作组第65届会议中，针对“国际性”“商事争议”概念讨论时，就曾有不同国家的代表基于国内法的规定提出不同的界定模式。经过折中，各国代表就界定“国际性”不同模式的利弊达成一致，亦同意采取“除外方式”解决“商事争议”的范围划定问题。在关键问题上各国国内法理念的折中贯穿《新加坡调解公约》的磋商。这本身就值得借鉴于推动我国调解统一立法的过程之中。
此外，关于赋予当事人合意型纠纷解决程序终局效力的顾虑并非没有应对之策。我国早在2011年就已经建立了人民调解协议的司法确认制度，实践经验颇丰。对于虚假调解等问题已有制度性的应对和救济方案，包括第三人撤销之诉、刑事追责等。如果在制度改革和创新中过于强调风险，过去十年间的民事诉讼案件数量将会增加数以百万件。因此，笔者认为当下考虑将调解协议的可执行性问题纳入调解统一立法，不仅有助于体系地总结我国调解协议司法确认制度施行以来的经验得失，也有助于为我国是否批准《新加坡调解公约》的讨论提供更好的判断依据。
综上，虽然有观点认为调解完全依赖各方当事人意愿即可，不当的立法规则将不适当地限制和损害调解过程。但是，笔者认为，我国调解统一立法的必要性并非问题的本身，找到尊重调解规律且符合国情需要的科学立法才是发挥调解当代价值的关键——统筹各类调解组织形式、建立规范化和专业化的程序指引、延伸诉调衔接并落实诉源治理成效，推动我国成为《新加坡调解公约》理念的引领者而非跟随者，都是立法的目标。
2. 赵毅宇：《中国商事调解立法模式选择及其展开》，载《法学杂志》2023年第3期，第157页。
3. 赵毅宇：《中国商事调解立法理由的体系化展开》，载《中国海商法研究》2023年第2期，第49页。
4. 赵毅宇：《商事调解概念的主观主义重构》，载《商业经济与管理》2023年第4期，第89页。
5. 郭子平：《我国国际商事调解特区立法：问题争议、解决机制及制度贡献》，载《深圳大学学报（人文社会科学版）》2023年第4期，第13页。
6. 刘静：《论一站式国际商事纠纷解决平台下的商事调解制度——以〈新加坡调解公约〉为视角》，载《河南财经政法大学学报》2023年第3期，第118页。
7. 王国华、施长艳：《〈新加坡公约〉与中国国际商事调解机制的冲突及破解之道》，载《中国海商法研究》2023年第2期，第37页。
8. 祁壮：《国际商事调解发展的新趋势与我国的应对》，载《江西社会科学》2023年第2期，第193页。
9. 郭子平：《我国国际商事调解特区立法：问题争议、解决机制及制度贡献》，载《深圳大学学报（人文社会科学版）》2023年第4期，第13页。
10. 中国贸促会调解中心：《中国商事调解年度报告（2022—2023）》，第1页。
11. 中国贸促会商事法律服务中心：《中国贸促会调解中心举行〈中国商事调解年度报告（2022—2023）〉新闻发布会》，https://www.ccpit.org/a/20240105/20240105bps9.html，访问时间：2024年2月18日。
12. 联合国国际贸易法委员会：《贸易法委员会国际商事调解和调解所产生的国际和解协议示范法（2018年）颁布和使用指南》，联合国维也纳办事处英文、出版和图书馆科，第9段。
13. 《黑龙江省调解条例》第50条：调解过程中需要进行鉴定以明确责任的，调解组织可以委托由当事人共同选择的具备资质的鉴定机构进行鉴定。
14. 《黑龙江省调解条例》第51条：调解过程中当事人对争议事实、法律依据、责任分担、争议结果等争议较大的，调解组织可以在征得当事人同意后，委托第三方专业机构或者律师、公证员、专家等进行评估，评估意见作为调解的参考。
15. 《上海市国资委监管企业案件纠纷和解调解操作指引》第22条：企业应当积极回应并认真参与争议案件所在法院或仲裁机构在受理后正式立案前阶段和后续审理阶段中就案件所组织的调解或委托调解程序。
16. 《调解示范法》第5条第2款：一方当事人邀请另一方当事人参与调解，自邀请函发出之日起30日内或者在该邀请函规定的其他期限内未收到对该邀请函的接受函的，可决定将此作为拒绝调解邀请处理。
17. Ministry of Justice, HM Courts & Tribunals Service, Lord Bellamy KC: “Government Reveals Plans to Divert Thousands of Civil Legal Disputes Away From Court” , https://www.gov.uk/government/news/government-reveals-plans-to-divert-thousands-of-civil-legal-disputes-away-from-court，访问时间：2024年2月18日。
18. Jan O’Neill: “UK Government Confirms Plans For Compulsory Mediation in the County Court and Decides Against Statutory Regulation of the Mediation Sector” , https://hsfnotes.com/adr/2023/08/01/uk-government-confirms-plans-for-compulsory-mediation-in-the-county-court-and-decides-against-statutory-regulation-of-the-mediation-sector/，访问时间：2024年2月18日。
19. Dwight Golann, Jay Folbergi: Mediation The Roles of Advocate and Neutral, ASPEN Publishers. Inc., ISBN 0-7355-4016-0, 2006, p.111.
20. Dwight Golann, Jay Folberg: Mediation The Roles of Advocate and Neutral, ASPEN Publishers. Inc., ISBN 0-7355-4016-0, 2006, p.365.
21. 871 F.2d 648, 650 (7th Cir. 1989) (en banc).
22. 304 F.3d 135 (1st Cir. 2002).
23. 许志华：《我国批准〈新加坡调解公约〉的问题与对策》，载《中国法律评论》2023年第2期，第204页。
24. 赵勇：《〈新加坡调解公约〉的适用范围及衔接对策》，载《河北法学》2023年第5期，第102页。
25. 联合国国际贸易法委员会：A/CN.9/896，（中文版，V1608509），第17段至第31段，https://documents.un.org/，访问时间：2024年3月27日。
26. 联合国国际贸易法委员会：A/CN.9/896，（中文版，V1608509），第55段至第62段，https://documents.un.org/，访问时间：2024年3月27日。
27. 姜秋菊：《参加联合国贸易法委员会第二工作组（争议解决）第67届会议总结报告》，https://www.bjac.org.cn/news/view?id=3105，访问时间：2024年3月27日。
28. 联合国国际贸易法委员会：《贸易法委员会国际商事调解和调解所产生的国际和解协议示范法（2018年）颁布和使用指南》，联合国维也纳办事处英文、出版和图书馆科，第12段。
查看原文链接：https://mp.weixin.qq.com/s/F6IoZ11aTNeBj39vx6zjmw?scene=25#wechat_redirect