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必须招标新规落地,社会投资项目有望解绑

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  前言:

  2018年3月发改委公布《必须招标的工程项目规定》(中华人民共和国国家发展和改革委员会令第16号)(以下简称“16号令”),对《招标投标法》第三条规定的“必须招标项目”予以明确,2018年6月1日该规定正式生效实施。随后2018年6月6日国家发展改革委印发《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》(发改法规规〔2018〕843号)(以下简称“843号文”),进一步明确必须招标的工程项目范畴。必须招标的工程项目新规的颁布,将对建设工程项目合同效力、建筑企业可以自主发包的工程范围产生极大影响。

  关键词:必须招标 合同效力 自主发包

  《招标投标法》第三条规定,大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目或使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目,必须进行招标,否则,根据最高人民法院《施工合同司法解释》第一条规定,将导致合同无效的法律后果。此次16号令及843号文的出台,对必须招标的范围进行了明确和限缩。

  一、明确资金标准,限缩必须招标范围

  16号令第二条规定,使用预算资金200万元人民币以上,并且该资金占投资额10%以上的项目,或使用国有企业事业单位资金,并且该资金占控股或者主导地位的项目属于全部或部分使用国有资金的项目。第一次明确了“使用国有资金的项目”的资金标准,提升了使用国有资金、预算资金必须招标的项目门槛,限缩了必须招标的项目范畴。

  此外,属于必须招标项目中勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购施工单项合同估算价在400万元人民币以上;重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在200万元人民币以上;勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上的,必须进行招标。

  相较于2000年发改委发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(一下简称“3号令”中对单项工程200万以上必须招标以及项目总投资在3000万以上的必须招标的限制,此次16号令大大放宽了必须招标的项目范围。

  二、明确关系社会公共利益公众安全项目范围

  843号文明确,煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目、铁路、公路、管道、水运,以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目、电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目、防洪、灌溉、排涝、引(供)水等水利基础设施项目、城市轨道交通等城建项目属于必须招标的关系社会公共利益、公众安全项目范围。

  三、取消地方性法规对必须招标工程项目范围立法权

  16号令及843号文颁布前,《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(国家发展计划委员会令第3号)第十条规定,“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况,可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准,但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。”各地据此制定相关必须招标项目范围和规模规定,不同程度上扩大了必须招标项目范围。此次新规的出台,在废除《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的同时,亦取消了各地方制定地方性规定的权利,使得一批地方性必须招标项目规定相应失效。

  【君都点评】

  在我国工程实践中,必须招标的工程项目范围对于招投标活动乃至建设工程合同的有效性具有重要意义。

  《招标投标法》第四条规定,“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标”,若必须招标的工程项目未按照规定进行招标,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“《施工合同司法解释》”)第一条规定,将产生施工合同被认定无效的民事法律后果,进而引发价款结算、违约金、质量保证金、利息计算等重要条款能否继续适用的问题。

  在16号令及843号文颁布前,在判断工程是否属于必须招标的项目时,司法实践往往依据3号令及各地自行制定的地方性法规进行认定,这也导致过往对必须招标的工程项目的规定存在范围过宽、标准不一的问题。随着2018年6月1日16号令和2018年6月6日843号文的生效,3号令及各地方制定的具体标准相应失效,新规的颁布实质上缩小了强制招标的项目范围,放开了建设工程项目的招投标限制。

  2018年6月26日《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二条第2项,“当事人以商品房未经招投标程序主张签订的建设工程施工合同无效的,除符合《招标投标法》第3条规定的必须招标的项目外,不予支持”的规定,即体现了对民间投资、商品房项目招投标限制放宽的新趋势。但是,新规施行前招投标项目“必须招标”范围如何认定,争议中施工合同的效力认定标准是否将随之发生变化,尚需新的司法实践进一步探索。