公司并购法律问题探究

—— 历史沿革之经营范围

　　一、经营范围的定义

　　经营范围是指国家允许企业生产和经营的商品类别、品种及服务项目，反映企业业务活动的内容和生产经营方向，是企业业务活动范围的法律界限，体现企业民事权利能力和行为能力的核心内容。

　　二、经营范围的确定

　　1、根据企业营业执照所载明内容作为原始判断

　　根据经营范围确认目标公司所处行业(行业类别可参照《国民经济行业分类(GB/T 4754-2011)》)，进而确认该目标公司业务范围是否属于前置审批事项或后置审批事项。

　　根据《中华人民共和国公司法》规定，法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。若公司从事的行业涉及前置审批事项，在公司登记前应先依法办理相关批准手续。

　　2014年以来，国务院分三批审议决定将一些工商登记前置审批事项调整或明确为后置审批，并印发《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》(国发〔2014〕27号、国发〔2014〕50号、国发〔2015〕11号)予以公布。亦有最新文件《工商总局关于调整工商登记前置审批事项目录的通知》(工商企注字﹝2017﹞77号)。

　　上述文件共同确认了工商登记前置审批事项或后置审批的范围，据此判断目标公司是否取得了合法经营资质。

　　2、根据尽职调查时的访谈、目标公司的业务合同等内容判断其实际经营范围

　　根据跟企业相关部门的访谈，可以了解目标公司更为具体的商业模式、盈利模式等等，其实际商业模式、盈利模式所展示的经营范围可能超过营业执照上所载明的范围。

　　并根据对于工商登记前置审批、后置审批事项的理解，判断目标公司是否存在需要审批的实际业务内容。

　　三、超范围经营的法律后果

　　《中华人民共和国民法通则》(2009修正)规定，企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。这就从法律上规定了企业法人经营活动的范围。经营范围一经核准登记，企业就具有了在这个范围内的权利能力，企业同时承担不得超越范围经营的义务，一旦超越，不仅不受法律保护，而且要受到处罚。核定的企业经营范围是区分企业合法经营与非法经营的法律界限。

　　1.行政处罚

　　▶• 《中华人民共和国企业法人登记管理条例》(2016修订)

　　“第二十九条 企业法人有下列情形之一的，登记主管机关可以根据情况分别给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴、吊销《企业法人营业执照》的处罚：……

　　(二)擅自改变主要登记事项或者超出核准登记的经营范围从事经营活动的;……

　　(六)从事非法经营活动的。

　　对企业法人按照上述规定进行处罚时，应当根据违法行为的情节，追究法定代表人的行政责任、经济责任;触犯刑律的，由司法机关依法追究刑事责任。”

　　▶• 《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》(2016修订)

　　“第六十条　对有下列行为的企业和经营单位，登记主管机关作出如下处罚，可以单处，也可以并处：……

　　(四)超出核准登记的经营范围或者经营方式从事经营活动的，视其情节轻重，予以警告，没收非法所得，处以非法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有非法所得的，处以1万元以下的罚款。同时违反国家其他有关规定，从事非法经营的，责令停业整顿，没收非法所得，处以非法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有非法所得的，处以1万元以下的罚款;情节严重的，吊销营业执照。……

　　登记主管机关对有上述违法行为的企业作出处罚决定后，企业逾期不提出申诉又不缴纳罚没款的，可以申请人民法院强制执行。”

　　根据不同行业的特殊规定，相关行业主管部门对超范围经营也有处罚的权利。

　　▶• 【案例】

　　2011年9月，工信部发布《关于中企动力科技股份有限公司行政处罚决定书》(工信电管罚字第〔2011〕118号)显示，经查明，中企动力科技股份有限公司(以下简称“中企动力”)提供注册服务的域名项目中包含“中文.COM/中文.NET/中文.CC”。根据原信息产业部相关批复文件，中企动力可以提供注册服务的域名项目不包括“中文.COM/中文.NET/中文.CC”。中企动力存在超范围经营的违规行为。根据《中国互联网络域名管理办法》第四十一条之规定，决定对中企动力处以罚款三万元。

　　2.刑事处罚

　　▶• 《中华人民共和国刑法》

　　“第二百二十五条　【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之

　　一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

　　(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

　　(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

　　(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;

　　(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

　　3.民事后果----合同无效

　　▶• 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)

　　“第十条 当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。

　　但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”

　　由此可见，超范围经营有可能面临行政处罚，严重者甚至面临刑事处罚，违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定而签订的合同，可能导致合同无效。在企业并购尽职调查时，通过查阅目标公司的业务合同判断其是否存在超范围经营情况，超范围经营将可能导致公司面临承担上述法律风险。