最新资讯

Latest News

君都工程|原创|20年后再论转包认定之法律三观

访问量:

【导问】

-收管理费一定是转包?

-派多少人不构成转包?

-转包一定是破坏施工品质?

-发包人同意转包就合规?

 

君都解读

本文作者

一、转包的负面恶性

常说转包① 如工程厉鬼,被多年喊打,然不绝于世。如何疗治,在尚存之世减少其恶,首先需要认知恶之根源与劣性。

转包首先破坏了诚实信用,当然本文所指转包是未经发包人同意认可之行为,估计没有发包人同意的之善意转包一般并不存在,除非串通谋取其他利益,因此发包人委任与信任之人不履行契约,而私自全部转交他人实际履行,缺乏诚信守诺之基本,此亦为最大之契约破坏。

继而是破坏了履约品质,契约人不履行,转而由其物色之外人履行,因履行主体的变化势必导致履行品质之变化,众所周知,承揽工程与建设工程之共性,就是具有作业与工艺之属性,不同人手艺定然是不同的结果,严重者导致工程质量这个泰山倒塌,多少灾祸风雨中。

再而是转包人为导致管理层级增加,当然也意味效率的流失,成本的更多消耗,尤其多层转包之后,拷问道德底线的以次充好开始浮出水面,终究伤了建筑交易活动的元气。

当然,有人疑云,如发包人同意,国际工程合同中转让都是可行的,况转包乎?笔者以为,协商一致作为前提的确如交易的东风祥云,不过还得看是否有必要设置红线在某类特殊交易活动,尤其是在工程质量精神与契约信用共生的基础上,须得考量红线的远近问题,故转包禁止之于当今,伴随信用进步的节奏而进行调整才是有治之路。

二、转包认定之法律说法

既然常在,故转包之认定的法律思想,有必要正三观:

一正客观说,也是事实说,无论如何,转包之恶的实质还在于不管不顾,故此判断采用事实客观最为上乘之道,即承包人是否就是真的不管,于该等不管之外还予以获益,当然承包人称需要以承担风险为前提行挂名之利,也算是付出,此处当是不置于理。还是认真的验明承包人是否进行了项目管理。何谓项目管理?笔者理解为对工程项目开展了进度、质量、安全、经济等方面的计划、组织、协调、控制等工作,同时起到了推进项目产品生成的主要作用。有前述之客观管理活动事实者,不宜判定为转包。

二正主体说,转包之核心特征是履行主体的移位,因此认定是否构成转包的一个重要外观表现就是是否有人,直接影响项目管理效果的人,也是项目管理的“主人”。何谓项目管理人,项目管理主体通常指向法人实体,管理人则应理解为承包人派至现场进行工期质量安全与经济管理活动的技术经济管理人员。一栋普通的高层住宅项目,一般需要的管理人员大约20人,其中最为重要的管理人员就是项目经理、技术负责人、质量负责人、安全负责人以及合约负责人,当然对于承包人而言,财务负责人也很重要。但是从工程管理底线出发,则项目经理、技术负责人、质量安全负责人等4人一个也不能少,故可称之为四个守门员。奈何20人的项目经理部,具备4名守门员级别的管理人员,就可以认可其管理的正当性呢?笔者认为,还是实质重于形式的原则,如果可以将工期、技术、质量、安全四个方面项目管理守住,项目管理的泰山基本就稳住了。   

三正后果说,也称效果说。从项目的后端出发判断是否构成转包,最有条件评价的指标就是结果与效果,比如人员管理结果、成本发生、工期状况、质量验收等,即使存在收取管理费的情况,在前述指标归于正常情况下,恐怕认定转包也不符合其原始逻辑,毕竟项目管理活动是否违法才是法律追求的本质,收取管理费仅仅是一种利益分配方式,尽管存在一定导向。

以上三观,无非想说明,认定转包终须从形式到实质上予以综合判断,以达法律鞭笞转包之恶的目的,不宜简单粗暴。

三、后记

转包固然有恶,但是无论如何,不宜扩张认定转包的外边界并进而消灭契约之力。

 

①:《建筑法》第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

②:《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(建市规[2019]1号)第八条规定,“存在下列情形之一的,应当认定为转包,但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外:(一)承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的;(二)承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;(三)施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系,或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理,又不能进行合理解释并提供相应证明的;(四)合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供相应证明的;(五)专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程,专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;……(八)专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;(九)施工合同主体之间没有工程款收付关系,或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人,又不能进行合理解释并提供材料证明的。……”