【导问】

-收管理费一定是转包？

-派多少人不构成转包？

-转包一定是破坏施工品质？

-发包人同意转包就合规？

本文作者

一、转包的负面恶性

常说转包① 如工程厉鬼，被多年喊打，然不绝于世。如何疗治，在尚存之世减少其恶，首先需要认知恶之根源与劣性。

转包首先破坏了诚实信用，当然本文所指转包是未经发包人同意认可之行为，估计没有发包人同意的之善意转包一般并不存在，除非串通谋取其他利益，因此发包人委任与信任之人不履行契约，而私自全部转交他人实际履行，缺乏诚信守诺之基本，此亦为最大之契约破坏。

继而是破坏了履约品质，契约人不履行，转而由其物色之外人履行，因履行主体的变化势必导致履行品质之变化，众所周知，承揽工程与建设工程之共性，就是具有作业与工艺之属性，不同人手艺定然是不同的结果，严重者导致工程质量这个泰山倒塌，多少灾祸风雨中。

再而是转包人为导致管理层级增加，当然也意味效率的流失，成本的更多消耗，尤其多层转包之后，拷问道德底线的以次充好开始浮出水面，终究伤了建筑交易活动的元气。

当然，有人疑云，如发包人同意，国际工程合同中转让都是可行的，况转包乎？笔者以为，协商一致作为前提的确如交易的东风祥云，不过还得看是否有必要设置红线在某类特殊交易活动，尤其是在工程质量精神与契约信用共生的基础上，须得考量红线的远近问题，故转包禁止之于当今，伴随信用进步的节奏而进行调整才是有治之路。

二、转包认定之法律说法②

既然常在，故转包之认定的法律思想，有必要正三观：

一正客观说，也是事实说，无论如何，转包之恶的实质还在于不管不顾，故此判断采用事实客观最为上乘之道，即承包人是否就是真的不管，于该等不管之外还予以获益，当然承包人称需要以承担风险为前提行挂名之利，也算是付出，此处当是不置于理。还是认真的验明承包人是否进行了项目管理。何谓项目管理？笔者理解为对工程项目开展了进度、质量、安全、经济等方面的计划、组织、协调、控制等工作，同时起到了推进项目产品生成的主要作用。有前述之客观管理活动事实者，不宜判定为转包。

二正主体说，转包之核心特征是履行主体的移位，因此认定是否构成转包的一个重要外观表现就是是否有人，直接影响项目管理效果的人，也是项目管理的“主人”。何谓项目管理人，项目管理主体通常指向法人实体，管理人则应理解为承包人派至现场进行工期质量安全与经济管理活动的技术经济管理人员。一栋普通的高层住宅项目，一般需要的管理人员大约20人，其中最为重要的管理人员就是项目经理、技术负责人、质量负责人、安全负责人以及合约负责人，当然对于承包人而言，财务负责人也很重要。但是从工程管理底线出发，则项目经理、技术负责人、质量安全负责人等4人一个也不能少，故可称之为四个守门员。奈何20人的项目经理部，具备4名守门员级别的管理人员，就可以认可其管理的正当性呢？笔者认为，还是实质重于形式的原则，如果可以将工期、技术、质量、安全四个方面项目管理守住，项目管理的泰山基本就稳住了。   

三正后果说，也称效果说。从项目的后端出发判断是否构成转包，最有条件评价的指标就是结果与效果，比如人员管理结果、成本发生、工期状况、质量验收等，即使存在收取管理费的情况，在前述指标归于正常情况下，恐怕认定转包也不符合其原始逻辑，毕竟项目管理活动是否违法才是法律追求的本质，收取管理费仅仅是一种利益分配方式，尽管存在一定导向。

以上三观，无非想说明，认定转包终须从形式到实质上予以综合判断，以达法律鞭笞转包之恶的目的，不宜简单粗暴。

三、后记

转包固然有恶，但是无论如何，不宜扩张认定转包的外边界并进而消灭契约之力。