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118号文废止,转包挂靠查处办法正式落锤

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  前言:

  2019年1月3日,住房和城乡建设部发布《关于印发<建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法>的通知》(建市规〔2019〕1号)(以下简称“1号文”),自2019年1月1日起施行,2014年10月1日起施行的《建筑工程施工转包违法分包等行为认定查处管理办法(试行)》(建市〔2014〕118号)同时废止。

  关键词:违法发包 转包 挂靠 行政处罚 追溯期限

  从试行到正式管理办法,此次发布的1号文是2014年《建筑工程施工转包违法分包等行为认定查处管理办法(试行)》(建市〔2014〕118号)(以下简称“118号文”)试行多年来对违法发承包行为查处认定办法予以正式明确的文件,体现出对此类违法行为认定更为严格的特点。

  一、转包认定更为严格

  1号文第七条、第八条分别规定了转包行为的定义及认定情形,其中第八条列举了构成转包的九种情形,“存在下列情形之一的,应当认定为转包,但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外”。转包认定情形中,应特别注意以下三种情形:

  1.母子公司型转包:1号文明确规定,母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的属于转包;

  2.未实施人员管理型转包:施工总承包单位派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系,又不能进行合理解释并提供相应证明的,构成转包;

  3.联合体型转包:两个以上单位组成联合体承包工程,在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中,联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的,并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的,视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

  二、转包与挂靠的认定处理

  1号文第九条第(三)款规定,“本办法第八条第一款第(三)至(九)项规定的情形,有证据证明属于挂靠的”可以被认定为挂靠,据此,对于转包与挂靠行为在外在表现形式上类似的,符合挂靠“单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程”定义要求时,方可认定为挂靠。

  三、行政处罚追溯期限明文规定

  1号文第十六条规定,“对于违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的行政处罚追溯期限,应当按照法工办发〔2017〕223号文件的规定,从存在违法发包、转包、违法分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算;合同工程量未全部完成而解除或终止履行合同的,自合同解除或终止之日起计算。”

  结合《行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算”对行政处罚追溯时限的规定,存在违法发承包行为的,自工程竣工验收之日起或合同解除、终止之日起两年之内,均有受到行政处罚的可能。

  四、信用惩戒全国公示

  1号文第十七条规定,“县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门应将查处的违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为和处罚结果记入相关单位或个人信用档案,同时向社会公示,并逐级上报至住房和城乡建设部,在全国建筑市场监管公共服务平台公示。”除此之外需注意,根据1号文第十四条,建设主管部门收到人民法院、检察机关、审计机关等部门移交的违法发承包行为线索、建议,应当依法受理、调查、认定和处理,如此,审计机关在审计过程中提出的违法发承包行为查处建议将导致住建主管部门调查认定程序的启动。

  【君都点评】

  2014年118号文的发布试行使得建设工程施工活动中的转包、违法分包、违法发包、挂靠等违法行为认定查处具备了规范依据,此次发布实施的1号文相较于118号文的规定,具有查处范围及标准更严、失信惩罚后果更重的特点。

  以1号文对转包挂靠行为的规定为例,办法第八条列举了构成转包的九种情形,并将联合体内部转包的行为纳入转包查处的范围之内,相较于118号文规定的七种情形,转包认定查处的范围有所扩大。面对实践中转包与挂靠违法行为模式与法律后果相类似的情况,1号文明确,对于存在第八条构成转包情形,又有证据证明系借用他人资质施工构成挂靠的,应认定为挂靠。

  此次办法还对专业承包、专业分包工程的违法发承包行为进行了规制,使得违法情形定义更为明确,昭示了建设主管部门整治行业违法行为、提升建设工程质量的决心,也为各工程企业敲响警钟。